מאת: דליה עסיס, שמאית מקרקעין ומתכננת ערים

 המאמר פורסם ב"מקרקעין" יז/4 אוקטובר 2018

 תכניות רובע 3 ורובע 4 אשר אושרו לאחרונה במרחב התכנון של תל אביב (להלן: "תכנית הרבעים") הציפו שוב את הדיון בסוגיית הפטור מהיטל השבחה לזכויות מכוח תמ"א 38. עיריית תל אביב החליטה שזכויות מכוח תכנית הרבעים, הגם שניתן היה לנצל אותם במסגרת תמ"א 38, חייבות בהיטל השבחה וזאת כאשר מדובר במימוש בהליך של מכר זכויות להבדיל מהליך של קבלת היתר בנייה. במסמך זה אנסה להוכיח כי מדובר למעשה בדרך עוקפת לגביית היטל השבחה בגין זכויות מכוח תמ"א 38, זכויות אשר נקבע לגביהן כי הן פטורות מהיטל השבחה. פטור זה נקבע הן בחקיקה[1] והן בפסיקה בעניין צ.ו.ר מעוף[2], כפי שיורחב בהמשך.

על זכויות מכוח תמ"א 38 קיים פטור, על כך אין ויכוח. פטור זה נשען על הוראת הפטור בתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה בסעיף 19(ב) (להלן: "סעיף הפטור):

      "לא תחול חובת תשלום היטל בשל השבחה שהיא אחת מאלה:

              …

(10)  השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר לבנייה או להרחבה של דירת מגורים, שניתן מכוח תכנית כמפורט להלן:

(א)    תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38), ואולם על החלק מההשבחה שמקורו בתוספת שטחי בנייה בשיעור שטחה של קומה טיפוסית מורחבת או חלקה, מעבר ל-2.5 קומות טיפוסיות מורחבות, כאמור בסעיף 14א(א)(2) לתכנית האמורה, יחול היטל השבחה ששיעורו רבע ההשבחה, בכפוף להוראות סעיף קטן (ב2);

(ב)    תכנית מפורטת שהוכנה על פי הוראות תכנית המתאר הארצית האמורה בפסקת משנה (א) ושבין מטרותיה חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה; פטור לפי פסקת משנה זו יחול רק לגבי חלק מההשבחה שהיה פטור מתשלום היטל השבחה לו ניתן היתר לפי תכנית המתאר הארצית האמורה בפסקת משנה (א)…"

תכנית הרבעים הינה תכנית מפורטת שהוכנה על פי הוראות תמ"א 38 ולפיכך פסקת משנה (ב) לסעיף 19(ב)(10) חלה עליה. גם בסוגיה זו לא צריכה להיות מחלוקת כי במטרותיה בסעיף 2.1ג, נכתב מפורשות כי היא הוכנה לפי סעיף 23 לתמ"א 38[3]:

"ג.     חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה בהתאם לעקרונות שנקבעו בתמ"א/38 על שינוייה תוך התאמתם למרקם האורבני של רובע 3 בתל-אביב יפו על פי סעיף 23 לתמ"א/38."

מאז שאושרה תכנית הרבעים עיריית תל אביב מוציאה שומות היטל השבחה לנכסים כאשר המימוש הינו בדרך של מכר. שומות ההשבחה מתעלמות כליל בתחשיב המצב הקודם מהזכויות לפי תמ"א 38 ומחייבות בנוסף לזכויות החדשות גם על זכויות שניתן היה לקבל במסגרת תמ"א 38. בדרך זו למעשה, העירייה מחייבת חיוב מלא על כל הזכויות אותן ניתן היה לקבל מכוח תמ"א 38. יצוין כבר כאן שבדרך זו עיריית תל אביב אף מתעלמת כליל מערר רון צין[4], על אף שבערר זה נקבע מפורשות כי יש להביא בחשבון במצב הקודם זכויות מכוח תמ"א 38 (התייחסות מורחבת לערר רון צין תובא בהמשך).

מדוע אם כן, עיריית תל אביב מחייבת בהיטל השבחה בגין תכנית הרבעים זכויות אותן ניתן היה לקבל במסגרת תמ"א 38? הטענה של עיריית תל אביב היא, כי סעיף הפטור חל רק במקרה של מימוש בדרך של קבלת היתר בנייה ולא במימוש בדרך של מכר. טענה זו נשמעה כבר בעניין צ.ו.ר מעוף כאשר עיריית תל אביב ביקשה לחייב בעלי נכסים בהיטל השבחה בגין תמ"א 38 במימוש בדרך של מכר. לאחר שדנה ארוכות בסוגיה, ועדת הערר לא קיבלה טענה זו וקבעה כי הפטור מהיטל השבחה בגין זכויות מכוח תמ"א 38 יחול גם במקרה של מכר.

לטעמי, אין כל הבדל בעניין זה בין תמ"א 38 לתכנית הרבעים. זכויות מכוח תמ"א 38 ניתן היה לממש טרם אישור תכנית הרבעים בדרך של קבלת היתר ללא כל צורך בתכנית מפורטת ועל היתר זה כאמור, חל פטור מהיטל השבחה. אז על מה אם כן מתבקש היטל השבחה? על אותן זכויות שניתן היה לקבל מכוח תמ"א 38? נוצר הרושם כאילו עיריית תל אביב הכינה תכנית על מנת שתוכל לגבות היטל השבחה שלא תוכל לגבות אותו בדרך של היתר בנייה ולמעשה יצרה יש מאין.

עיריית תל אביב יודעת שבעת הוצאת היתר בנייה, הגם שהבקשה תוגש לפי תכנית הרבעים, לא ניתן יהיה לגבות היטל השבחה בגין הזכויות שניתן היה לקבל מכוח תמ"א 38 ולכן היא מנסה לגבות זאת בעת המכר. בעניין זה יפים דבריה של ועדת הערר בעניין צ.ו.ר מעוף:

"שהרי ממה נפשך? אם כטענת המשיבה יש לגבות היטל השבחה בעת מכר, המשמעות היא כי יש לגבות את ההיטל ממי שהיה בעלים או חוכר לדורות בעת אישור תמ"א 38. (ומכאן נובע גם חששה, שאם לא תגבה בעת המכר לא תוכל יותר לגבות היטל השבחה). הבעלים או החוכר לדורות בעת אישור תמ"א 38 לא נהנה, ולא התעשר, כתוצאה מאישור התמ"א, שכן עוד לא ניתן כלל היתר בנייה. לעת הזאת, כל שומת מקרקעין שתיעשה הינה שומה ספקולטיבית אשר תנסה לנבא את ההסתברות שבעתיד יינתן היתר בנייה ולתרגמה לכדי עליית שווי של המקרקעין לעת אישור תמ"א 38."

לבסוף קבעה ועדת הערר בעניין צ.ו.ר מעוף כי אין הבדל בין מימוש בדרך של מכר לבין מימוש בדרך של קבלת היתר בנייה בכל הקשור לפטור מהיטל השבחה לזכויות מכוח תמ"א 38, וכך נכתב בהחלטה:

"דווקא מדיניותה של הוועדה המקומית לחייב בהיטל השבחה בעת המכר עומדת בניגוד למטרות תמ"א 38 ובניגוד לכוונת המחוקק, שכל מטרתם היתה לעודד חיזוק מבנים ולעודד את הציבור לעשות שימוש בתכנית זו. לכן גם הפטור המפורש, ולמען הסר ספק, מהיטל השבחה. מכאן, גם התיקונים לתכנית, ובעיקר האחרון שבהם, שינוי מס' 3, שמטרתם עוד ועוד עידוד לציבור, למען שלומו ובטיחותו, ולעשות שימוש בתמ"א 38 ברחבי הארץ.

הטלת היטל השבחה מכח תמ"א 38 הינה בניגוד לכוונת המחוקק בין אם בעת המכר ובין אם בעת מתן היתר הבניה" (הדגשה שלי ד.ע.).

עינינו הרואות כי ועדת הערר קבעה מפורשות שהפטור יחול גם במקרה של מכר ולא רק במקרה של היתר בנייה. זאת על אף שסעיף הפטור מתייחס רק למקרה של קבלת היתר בנייה. ועדת הערר נשענת בהחלטתה זו על תכלית החוק ועל התכלית של תמ"א 38.

באה עיריית תל אביב וטוענת, תמ"א 38 נתנה זכויות רבות לטעמנו וברצוננו לצמצם אותן בהתאם למדיניות העירייה באמצעות הכנת תכנית מפורטת כפי שמאפשר סעיף 23 לתמ"א 38, אבל על זכויות אלו נגבה היטל השבחה ולו רק בגלל שהכנסנו אותן לתכנית מפורטת. במילים אחרות, עיריית תל אביב לא שבעת רצון מסעיף הפטור מהיטל השבחה בגין זכויות מכוח תמ"א 38 והחליטה לעקוף אותו ולהכין תכנית מפורטת שמקנה בדיוק את אותן זכויות שניתן היה לנצל במסגרת קבלת היתר בנייה מכוח תמ"א 38.

כדי לחזק את דרישתה לגביית היטל השבחה מכוח תכנית הרבעים נשענת העירייה על הפסיקה שקבעה כי זכויות מכוח תמ"א 38 הן זכויות "מותנות" ולא "מוקנות" ואילו כעת בתכנית הרבעים הזכויות הפכו "מוקנות". העירייה סומכת דעתה על החלטות שהתקבלו בעניין מתחם אסותא[5] שם קבע בית המשפט:

"הזכויות המוענקות מכוח תמ"א 38 הינן זכויות מותנות, כך שטרם העניק מוסד התכנון היתר בנייה על פי התמ"א, אין עסקינן בזכויות, בטח ובטח שלא בזכויות קנייניות…"

וכמו כן, על החלטת בית המשפט בעניין באור השקעות[6] שם נקבע כי הזכויות מכוח תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות.

אולם, חשוב לציין כי הסוגיה שנדונה בערכאות המשפטיות היא סוגיית היקף הזכויות בתכנית הבקשה להיתר ולא סוגיית הפטור מהיטל השבחה.

ננתח להלן את המושג זכויות מותנות בהקשר של תמ"א 38. בפסיקה נאמר כי הזכויות מותנות וזאת לאור סעיף 22 לתמ"א 38, שמקנה לוועדה זכות לסרב לתת היתר. בתיקון 3א לתמ"א הושמטו מסעיף 22 המילים "מטעמים מיוחדים" מה שהרחיב לכאורה את שיקול דעת הוועדה המקומית. שינוי זה לא משנה לענייננו מאחר ששיקול דעת לוועדה המקומית קיים לפני התיקון ולאחריו, ואין חולק על כך.

אמנם לוועדה שמורה הזכות לסרב לתת היתר, אולם סירוב זה צריך להיות מנומק משיקולים המפורטים בתמ"א והם: שיקולים תכנוניים או אדריכליים, נופיים וכושר נשיאה של תשתיות. אין חולק על שיקול דעת הוועדה, אולם שיקול דעת זה לא מבטל את הזכויות לפי תמ"א 38 ולא מאפס אותן במצב הקודם.

במסגרת זכות סירוב זו של הוועדה היא רשאית לשקול או הוראות של תכנית כוללנית, שבמקרה שלנו זו תכנית הרבעים, או מסמכי מדיניות שהוכנו על ידה. עיריית תל אביב הכינה מסמכי מדיניות טרם אישור תכנית הרבעים, בהם נקבע סל הזכויות האפשריות מכוח תמ"א 38. דהיינו, במצב הקודם יש להביא בחשבון את מסמכי המדיניות. בהתאם למסמכי מדיניות אלו אושרו היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 טרם אישור תכנית הרבעים. מדוע אם כן עיריית תל אביב מביאה בתחשיב המצב הקודם אפס זכויות מכוח תמ"א 38? הרי שיקולי הוועדה כבר נשקלו והוטמעו במסמך המדיניות.

על אף העובדה שזכויות לפי תמ"א 38 נחשבות כזכויות מותנות, סעיף 24 לתמ"א 38 שעניינו "אי החלת תכנית זו בתחום חלקים ממרחב התכנון המקומי" קובע בסעיף משנה 24.6 כך:

"במקום בו לא אושרה תכנית כאמור בסעיף 23, או שלא נתקבלה החלטה כאמור בסעיף זה, יחייבו הוראות תכנית זו" (הדגשה שלי ד.ע.).

דהיינו, תמ"א 38 מחייבת אלא אם הוכנו מסמכי מדיניות ו/או תכנית מפורטת. ברגע שהוכן מסמך מדיניות טרם אישור תכנית הרבעים, מסמך זה הוא המחייב ויש להביאו בחשבון בתחשיב המצב הקודם.

הזכויות מכוח תמ"א 38 היו מותנות למן היום הראשון שאושרה בשנת 2005, התניה זו לא שונתה ברבות השנים. סעיף הפטור לעומת זאת רק הלך והתרחב, כאשר בתחילה היה פטור של 50% מההשבחה, לאחר מכן ניתן פטור מלא ולאחר מכן ניתן פטור גם על זכויות מכוח תכניות גגות. רוצה לומר, הפטור לזכויות מכוח תמ"א 38 היה שריר וקיים לכלל הזכויות מכוחה, הגם שאלו נחשבו "מותנות".

עוד ייאמר בעניין זה כי לכל בניין וחלקה קיימות מגבלות פיזיות אשר אינן מאפשרות מימוש כל הזכויות מכוח תמ"א 38. מגבלות אלו התקיימו הן לפני אישור תכנית הרבעים והן לאחריה. תכנית הרבעים בעניין זה לא שינתה דבר. דהיינו, גם בתכנית הרבעים הזכויות הן לא ודאיות, אמנם מדובר בזכויות מוקנות אבל החלקות לא זהות כלל והבניינים הקיימים לא דומים זה לזה. במקום אחד לא ניתן להוסיף מעלית וממ"ד בגלל קווי הבניין הקיימים ובמקום אחר לא ניתן כלל להוסיף קומות נוספות בגלל בינוי בקומת הגג, בין אם בהיתר או בין אם לאו. תכנית הרבעים בעניין זה לא הוסיפה ולא שינתה את המצב ביחס למצב הקודם (למעט במקרים בהם הוסיפה זכויות מעבר לזכויות הקבועות בתמ"א 38).

על אף הקביעה שזכויות תמ"א 38 הינן מותנות, בתי המשפט וועדות הערר קבעו כי התכלית של תמ"א 38 של חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה היא הגוברת ויש לממש אותה. המגמה הקיימת של ועדת הערר ובתי המשפט היא לאשר תכניות היתר מכוח תמ"א 38. נטל ההוכחה בדבר אי אפשרות לממש זכויות מכוח תמ"א 38 הוא על הוועדה המקומית, דהיינו הנחת המוצא היא שכן ניתן לממש הזכויות, וכדברי השופט ש. מנדלבום בעניין לידר[7]:

"…גם לאור הגישה המרחיבה את שיקול דעת הוועדה המקומית, עדיין בכל מקרה שבו כפות המאזניים התכנוניות מאויינות דהיינו משקל השיקולים התכנוניים התומכים במתן היתר על פי תמ"א 38, שווה למשקל השיקולים התכנוניים השוללים מתן היתר, חלה חובה על הוועדה ליתן היתר על פי תמ"א 38… ובעניין זה תקפים ושרירים כל הטעמים אשר פורטו בפסקה 33 בעניין דורפברגר ובכלל זה הוראות סעיפים 6 ו-6.4 לתוכנית, הוראות סעיף 5 לדברי ההסבר לתוכנית וטעמים נוספים, אשר לפיהם הכלל הוא מתן היתר על פי תמ"א 38, ומתן עדיפות להוראות תמ"א 38 על פני הוראות תוכניות אחרות.

עוד אציין כי לעמדתי הכלל בדבר מתן עדיפות לתמ"א 38, חל בין עם עסקינן בבקשה להיתר הכוללת חיזוק מבנה בלבד ובין אם עסקינן בבקשה להריסת מבנה ובניית מבנה חדש."

בית המשפט הגיע למסקנתו זו לאחר שניתח את השינוי שחל בתיקון 3א לתמ"א 38. התיקון בו הורחב שיקול דעת הוועדה המקומית. בנוסח הקודם של התמ"א הוועדה המקומית נדרשה להצביע על "טעמים מיוחדים" ובתיקון 3א דרישה זו הוסרה, ועל אף זאת קובע בית המשפט כי חובת הוועדה היא לתת היתר.

עינינו הרואות אם כן שההגדרה כי זכויות מכוח תמ"א 38 הן "מותנות" חוטאת למציאות. המבחן שצריך לעמוד לנגד עינינו השמאים כאשר אנו באים לבחון את המצב הקודם הוא מבחן השוק. האם השוק הביא בחשבון זכויות מכוח תמ"א 38 טרם אישור תכנית הרבעים? התשובה היא חד משמעית כן. זכויות אלו הובאו בחשבון בהתאם למסמך המדיניות אותו התוותה עיריית תל אביב ופרסמה אותו ברבים.

בעניין זה יפים דבריה של השמאית המכריעה נורית ג'רבי בעניין רוטנברג[8] בתיק בו נדונה השבחה בגין תא/5000:

"מכל אלו אני למדה שהזכויות על פי תמ"א 38 אינן מוקנות, אולם יוצרות פוטנציאל ודאי לתוספת זכויות, התואמת את מדיניות העירייה. בהתאם לכך, קונה סביר היה מביא בחשבון, במועד רכישת הנכס, את האפשרות לחיזוקו והרחבת הדירה ב-25 מ"ר נוספים מכוחה של תמ"א 38."

נחזור כעת לערר רון צין בו נדונה סוגיית החיוב בהיטל השבחה בעת המכר על תכנית מפורטת שהוכנה לא לפי סעיף 23 לתמ"א 38. בערר זה קבעה ועדת הערר באופן מפורש כי יש להביא בתחשיב המצב הקודם את הזכויות מכוח תמ"א 38, כפי שנכתב בהחלטתה:

"סבורים אנו כי מקום שבו מדובר בנכס העומד על פני הדברים בדרישות המקדמיות שבלעדיהם אין לצורך חלותה של תמ"א/ 38/ 2, והוכח כי תמ"א/ 38/ 2 תרמה לשווי הנכס – הרי שאין הצדקה להתעלם מתרומה זו. כך, ככל שיוכח כי מתקיימים בנכס תנאי סעיף 4 לתמ"א בדבר חלותה, והמבנה הקיים עליה אכן דרוש חיזוק כנדרש בסעיף 8 לתמ"א (כולל הוכחת עניין זה כנדרש בתמ"א), יש להביא בחשבון את תרומתה של התמ"א לשווי הנכס, ככל שזו קיימת.

הטעם לכך הוא כי את ההשבחה יש לחשב בהתאם לערכם האובייקטיבי של המקרקעין כפי שהיו משתקפים בתמורה שהיתה משתלמת עבורם בעסקה בין מוכר מרצון לקונה מרצון בשוק החופשי."

ועדת הערר אף הדגישה כי מדובר בעניין שמאי, דהיינו יש לבחון מבחינה שמאית האם השוק העריך את הפוטנציאל לתוספות בנייה מכוח תמ"א 38, ולדבריה:

"נדגיש כי במסגרת בחינת תרומתה של התמ"א לשווי, יש להביא אכן בחשבון את העובדה שהזכויות מכוחה אינן מוקנות כפי שטוענת בצדק הוועדה המקומית, וכי הן נתונות לשיקול דעתה של הוועדה המקומית, כך ככלל וכך בפרט לגבי היקפן. השאלה האם ובאיזו מידה תרמה אכן התמ"א לשווי הנכס על רקע זה, היא עניין שמאי."

במקרה של הוועדה המקומית תל אביב, שיקול דעתה הוטמע במסמך המדיניות. אם כן, שמאי שהיה מעריך את הנכס טרם אישור תכנית הרבעים, היה פונה למסמך המדיניות (שלימים הוטמע בתכנית הרבעים), בודק מהן הזכויות שהעירייה קבעה באותו הנכס ולפי זה מעריך את שוויו. תחשיב זה הוא התחשיב שצריך לעמוד לנגד עיני השמאי כאשר הוא מעריך את שווי הנכס במצב הקודם, וזאת לאור הפטור הברור והגורף מהיטל השבחה לזכויות אותן ניתן היה לקבל מכוח תמ"א 38.

[1].       סעיף 19(ב)(10) פסקת משנה (א) ו-(ב) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965.

[2].       ערר (ת"א) 85064/10 צ.ו.ר מעוף השקעות נדל"ן ונכסים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה,
תל אביב (17.1.13), אתר מקרקעין: www.mekarkein.co.il (להלן: "אתר מקרקעין") (להלן: "עניין צ.ו.ר מעוף").

[3].       תכנית מס' תא/3616א – רובע 3.

[4].        ערר (ת"א) 85143/13 רון צין נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה, רמת גן (24.2.16), אתר מקרקעין (להלן: "עניין רון צין").

[5].       עת"מ 26388-01-16 עמותת תושבי מתחם אסותא נ' ועדת המשנה שליד המועצה הארצית ואח' (28.2.17), אתר מקרקעין.

[6].       עת"מ 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה, תל אביב ואח' (29.7.09), אתר מקרקעין.

[7].       עת"מ (חי') 46391-05-17 אורן יוסף לידר ואח' נ' ועדת ערר מחוזית, חיפה ואח' (28.5.18), אתר מקרקעין.

[8].       שמאות מכרעת, רוטנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, תל אביב, גוש 6164 חלקה 29 ת"ח 18 (24.6.18) מראה מקום?. פורסם באתר מועצת שמאי המקרקעין: http://www.justice.gov.il/Units/MoetzetShamaim/DecisiveAppraiserDecisions/24.06.18_6164_29_1.pdf